MEMORANDUM
Constatations et observations du CNRA relatives au litige opposant le groupe EXCAF TELECOM à la société STARTIMES sur l’exercice illégal d’activités de distribution de services de communication audiovisuelle et la commercialisation de décodeurs TNT au Sénégal
Aux termes de l'article 7 de la loi n°2006-04 du 04 janvier 2006, le Conseil national de Régulation de l'Audiovisuel veille à la libre et saine concurrence entre les entreprises de communication audiovisuelle.
Selon l’article 10 du Cahier des charges relatif à la concession accordée à EXCAF TELECOM portant sur la construction et l’exploitation d’une infrastructure de Télévision numérique terrestre (TNT), l’Autorité de Régulation de l’Audiovisuel veille au respect des conditions d’une concurrence saine et loyale et traite les litiges y afférents, conformément à la réglementation en vigueur.
En application de ces dispositions, le Collège du CNRA, sous la présidence de M. Babacar TOURE, en sa séance du 30 août 2018, a statué sur les requêtes du groupe EXCAF TELECOM relatives à l’exercice illégal d’activités de distribution de services de communication audiovisuelle et à la commercialisation de décodeurs TNT au Sénégal par STARTIMES.
1. SUR LES FAITS
La société EXCAF TELECOM est titulaire d’une convention de concession de service public portant autorisation d’exploitation commerciale d’un réseau MMDS pour la rediffusion de programmes télévisés au Sénégal signée le 05 juin 1998 et approuvée le 23 novembre 1999 par le décret n° 99-1138 ;
A la date du 13 août 2014, elle a également signé avec l’Etat du Sénégal une convention de concession de service public de l’audiovisuel portant autorisation de construction et d’exploitation d’une infrastructure de télévision numérique terrestre (TNT) ;
Cette convention fut approuvée le 27 août 2014 par décret n° 2014-994 ;
La société STARTIMES MEDIAS SENEGAL SUARL commercialise au Sénégal le bouquet appartenant à la société chinoise STARTIMES dénommé StarTimes ;
En atteste les procès-verbaux de constat de Maître Mouhamet DIOUKHANE, Huissier de Justice à Dakar du 09 août 2018, les factures n° 0006144 et n° 0006155 respectivement du 07 et 09 août 2018 relatives à l'achat du bouquet STARTIMES, les photos des constats, le prospectus et la brochure de STARTIMES, toutes pièces transmises au CNRA ;
Le bouquet est composé d’un décodeur StarTimes avec une entrée pour la réception du signal satellitaire et une autre pour la réception du signal de la télévision numérique terrestre (TNT) et d’une carte à puce en sus d’un (01) mois d’abonnement à l’option de 9.000 F CFA ;
L’incursion des sociétés STARTIMES MEDIAS SENEGAL SUARL et STARTIMES dans le paysage audiovisuel sénégalais se justifierait par un accord entre le Sénégal et la Chine en vue de la connexion de trois cents (300) villages. Le déploiement des opérateurs précités s’écarte de la justification de base pour emprunter un régime juridique totalement en déphasage avec l’objectif initial.
Une telle situation induit des conséquences inédites et malheureuses sur lesquelles le CNRA attire l’attention de toutes les parties prenantes, en particulier l’Etat du Sénégal.
2. SUR L’IRREGULARITE DE TOUTE CONVENTION QUI PERMETTRAIT A STARTIMES ET STARTIMES MEDIAS SENEGAL DE DISPOSER D’UN BOUQUET PAYANT SUR LA TNT
À supposer qu’il y ait convention, elle est en totale violation de la Convention de concession de service public de l’audiovisuel accordant à EXCAF TELECOM la construction et l’exploitation d’une infrastructure de télévision numérique terrestre (TNT) et du cahier des charges y relatif.
Selon l’article premier de la Convention : « L’objet de la présente convention est de fixer les conditions de concession de service public, portant autorisation d’établissement et d’exploitation d’une infrastructure de Télévision numérique terrestre propriété de l’Etat du Sénégal, conforme à l’architecture présentée au Comité national de la Transition de l’Analogique vers le Numérique (CONTAN) et approuvée par ledit Comité, à la société EXCAF TELECOM pour une durée de cinq (05) ans renouvelable une fois, à l’exclusion de tout autre opérateur de bouquet payant sur la Télévision numérique terrestre (TNT) durant la durée de la concession, sous réserve des stipulations du cahier des charges ci-annexé ».
L’article 2 de la convention stipule : « En contrepartie de la construction d’une infrastructure de Télévision numérique terrestre (TNT), l’Etat du Sénégal concède exclusivement à EXCAF TELECOM l’exploitation de deux « MUX (blocs de fréquence) » de ladite infrastructure, à usage commercial pour une période de cinq ans renouvelable une fois, sous réserve des stipulations du cahier des charges ci-annexé ».
Selon l’article 4 de la Convention : « Pour l’exécution de la présente Convention, EXCAF TELECOM accepte de financer à partir de ses fonds propres l’ensemble des installations et de sécuriser les contrats à conclure avec les partenaires stratégiques, le déploiement de l’infrastructure et la mise en œuvre des prestations techniques susvisées, et ce, dans les délais fixés.
En contrepartie, EXCAF TELECOM procèdera au remboursement de ses investissements par le biais de la commercialisation à titre exclusif du bouquet payant de chaînes de télévisions diffusées sur deux (02) MUX adossée à une offre gratuite des chaînes locales ».
Selon l’article premier du cahier des charges : « La société EXCAF TELECOM est autorisée à construire pour le compte de l’Etat du Sénégal une infrastructure de Télévision Numérique Terrestre appartenant à l’Etat et à exploiter deux « MUX » de diffusion de ladite infrastructure pour son propre compte pour une durée de cinq ans renouvelable une seule fois, à l’exclusion de tout autre opérateur de bouquet payant sur la TNT durant la durée de la concession, sous réserve des stipulations du chapitre 3 du présent cahier des charges ».
Qu’il résulte du contenu des articles cités ci-dessus, qu’EXCAF a l’exclusivité d’exploitation, à usage commercial, de l’infrastructure de Télévision Numérique Terrestre (TNT), à l’exclusion de tout autre opérateur de bouquet payant.
En outre, selon l’article 21 du cahier des charges : « Toute demande d’autorisation de tout autre opérateur de bouquet à titre commercial empruntant l’infrastructure TNT objet de la présente convention est instruite par la structure en charge de la gestion et de l’exploitation de l’infrastructure TNT.
L’octroi de l’autorisation est assujetti au paiement d’une redevance dont le montant est déterminé d’accord parties entre EXCAF TELECOM et l’opérateur postulant, sous l’arbitrage de la structure en charge de la gestion et de l’exploitation de l’infrastructure TNT. Pendant la durée de la concession accordée à EXCAF TELECOM, la redevance perçue par la structure en charge de la gestion et de l’exploitation de l’infrastructure TNT auprès de ces opérateurs de bouquet commercial est reversée à EXCAF TELECOM ».
Le respect de l’article 21 est une condition nécessaire sans laquelle aucun autre opérateur de bouquet, à titre commercial, ne peut être autorisé à emprunter l’infrastructure TNT.
En conséquence, STARTIMES et STARTIMES MEDIAS SENEGAL SUARL ne sauraient se soustraire aux dispositions de la Convention de concession de service public de l’audiovisuel accordant à EXCAF TELECOM la construction et l’exploitation d’une infrastructure de télévision numérique terrestre (TNT) et du cahier des charges y relatif.
3. SUR LES MANQUEMENTS DE STARTIMES MEDIAS SENEGAL SUARL ET STARTIMES AU REGARD DES CONDITIONS D’EXERCICE D’ACTIVITES DE DISTRIBUTION DE SERVICES DE COMMUNICATION AUDIOVISUELLE
Considérant qu’à la date du 20 juin 2017, l’Assemblée nationale du Sénégal a adopté la loi n° 2017-27 du 13 juillet 2017 portant Code de la Presse publiée au Journal officiel de la République du Sénégal n° 7036 du samedi19 août 2017 ;
Que l’applicabilité du Code de la Presse au secteur de l’audiovisuel ne souffre d’aucune contestation ;
Qu’en effet, l’alinéa 2 de son article 1er dispose clairement que le Code s’applique : « (…) à tous les procédés, modes et formes de presse écrite, de presse en ligne et de communication audiovisuelle, notamment la radio et la télévision numériques, par câble, par satellite ainsi qu'à tous les services de communication audiovisuelle sur IP. » ;
Considérant que l’article 3 du Code de la Presse précise la substance de la définition du distributeur et du sous-distributeur ;
Qu’au sens du Code de la Presse, le distributeur de services est défini comme étant une : « personne qui établit avec des éditeurs de contenus et/ou de services des relations contractuelles en vue de constituer une offre de services de communication audiovisuelle mise à disposition auprès du public par voie électronique (voie hertzienne terrestre, par câble, par satellite ou sur IP) » ;
Qu’également, est considérée comme distributeur de services, « toute personne qui constitue une telle offre en établissant des relations contractuelles avec d'autres distributeurs, en vue de les mettre à la disposition du public dans le cadre de bouquets » ;
Considérant que STARTIMES MEDIAS SENEGAL SUARL et STARTIMES sont toutes deux des distributeurs au sens du Code de la Presse ;
Or, il ressort de l’article 94, alinéa 1 du Code de la Presse que : « L'exercice de toute activité d'édition, de distribution et de diffusion de services de communication audiovisuelle, quelle que soit la technologie utilisée, est subordonné à une autorisation délivrée par le Ministre chargé de la Communication, après avis conforme de l'organe de régulation, dans les conditions définies par le présent Code » ;
De même, selon l’’article 172 du Code de la Presse « L’exploitation de services de distribution par câble ou par satellite est soumise à l’autorisation du Ministre chargé de la Communication » ;
Dans le même sens, aux termes de l’article 174 du Code de la Presse,« L'autorisation d'exploitation des services de distribution ne peut être délivrée qu'à une personne morale de droit sénégalais, par décision du Ministre chargé de la Communication, après avis de l'organe de régulation » ;
Il ressort de ces dispositions l’obligation pour STARTIMES MEDIAS SENEGAL SUARL et STARTIMES d’obtenir une autorisation délivrée par le Ministre chargé de la Communication, après avis conforme de l'organe de régulation, c’est-à-dire le CNRA ;
Qu’il en découle que toutes deux doivent, au préalable, justifier d’une autorisation du Ministre de la Communication dont la preuve est encore attendue par le CNRA qui n’a jamais donné un avis conforme, sans lequel avis une autorisation n’est valablement délivrée ;
Qu’il apparaît donc que le Code de la Presse confirme encore une fois la situation d’illégalité dans laquelle se trouvent STARTIMES MEDIA SENEGAL SUARL et STARTIMES.
4. SUR LES MANQUEMENTS DE STARTIMES MEDIAS SENEGAL SUARL AU REGARD DE L’ACTIONNARIAT ET DELA JUSTIFICATION CONTENUE DANS L’ACCORD INTERETATIQUE ENTRE LA CHINE ET LE SENEGAL
Considérant qu’il ressort de l’article premier de la loi 2017-27 du 13 juillet 2017 portant Code de la Presse que l’activité de la communication audiovisuelle sur le territoire sénégalais, notamment par la radio et la télévision numériques, par câble, par satellite ainsi que tous les services de communication audiovisuelle sur IP, doit être exercée par des entreprises légalement constituées en société de droit sénégalais, et ce, quels que soient les procédés, modes et formes utilisés ;
De même, le Code de la presse dispose en son article 102 que :
« Le capital d'une entreprise de communication audiovisuelle doit être détenu par une ou plusieurs personnes de nationalité sénégalaise à hauteur de cinquante et un pour cent (51%) au minimum. » ;
Qu’au regard des articles ci-dessus, STARTIMES MEDIAS SENEGAL, société à responsabilité limitée unipersonnelle (SUARL), au capital social d’un million (1.000.000) de F CFA (Sic !) dont l’associé unique est HANTEX INTERNATIONAL CO., LTD. qui est une société de droit mauricien, dont le siège est sis au 2e étage, Alexander House, Silicon Avenue, EBENE CYBERCITY, 72201, République de Maurice, dûment immatriculée sur le registre des sociétés de l’Ile Maurice, le 1er juillet 2013, sous le numéro 117146/GBI, ne pourrait légalement exercer les activités de communication audiovisuelle sur le territoire sénégalais, dans la mesure où son capital social est entièrement détenu par une personne morale de droit étranger, sachant que le taux légal de sa participation dans ledit capital social est plafonné à 49 % maximum par le Code de la Presse précité ;
Considérant que selon l’article 2 de ses statuts, STARTIMES MEDIAS SENEGAL SUARL a « pour objet tant au Sénégal, en Afrique, que partout ailleurs à l’étranger » d’exercer des activités de communication audiovisuelle à titre principal ;
Considérant que STARTIMES MEDIAS SENEGAL SUARL s’est éloigné du périmètre fixé pour son intervention, l’accord intergouvernemental qui ne mentionne nullement l’extension du programme aux villes et centres urbains, ni une commercialisation à échelle de marché, d’autant qu’il est clairement spécifié qu’il s’agit d’un « projet d’accès à la télévision par satellite dans trois cents (300) villages du Sénégal » ;
Considérant que STARTIMES MEDIAS SENEGAL SUARL, commercialise un bouquet satellitaire accessible à tous et sur tout le territoire, si le consommateur s’acquitte du prix, comme en atteste le texte de leur publicité qui proclame « Maintenant disponible, Notre Super offre d’abonnement à 22.000 F CFA TTC comprenant : 1 décodeur HD + la parabole +1 mois au bouquet SUPER ! La télévision numérique pour tous, par tous temps et partout au Sénégal. STARTIMES, profitez de la vie numérique » ;
Que, l’accord entre la CHINE et le SENEGAL, ne saurait servir de base pour une immixtion de STARTIMES MEDIAS SENEGAL SUARL dans le paysage audiovisuel sénégalais.
5. SUR LA NECESSITE POUR STARTIMES MEDIAS SENEGAL SUARL ET STAR TIMES DE SE CONFORMER AUX MEMES REGLES QUE LEURS CONCURRENTS
Considérant qu’il a été démontré plus haut que STARTIMES MEDIAS SENEGAL SUARL et STARTIMES exercent sans autorisation préalable délivrée après avis conforme de l’organe de régulation ;
Qu’il est clair donc que STARTIMES MEDIAS SENEGAL SUARL et STARTIMES mènent leurs activités au Sénégal dans une totale illégalité, ignorant délibérément les règles qui doivent les régir ; alors que le groupe EXCAF TELECOM, attributaire d’une exclusivité dans la commercialisation de bouquet payant sur la TNT, est soumis aux obligations et rigueur de la loi ainsi que des conventions de concession de service public et des cahiers des charges approuvés par décret ;
Considérant que cette situation crée une inégalité entre les acteurs du marché audiovisuel ;
Que pour rétablir l’équilibre, il est nécessaire de conformer l’application des accords interétatiques signés entre les Gouvernements de la République du Sénégal et de la République de Chine au cadre juridique (légal et réglementaire) d’exploitation de services de communication audiovisuelle au Sénégal, en tenant compte surtout des règles de concurrence loyale entre les différents acteurs, sachant que le bénéficiaire de cet accord (STARTIMES MEDIAS SENEGAL SUARL sous couvert de STARTIMES), d’une part, dépasse le cadre initial accordé (la connexion de 300 villages du Sénégal à la télévision par satellite) et, d’autre part, relève d’un régime juridique assez particulier, parce qu’étant une Société unipersonnelle à responsabilité limitée (SUARL) relevant d’un régime fiscal de faveur à l’Ile Maurice.
In fine, il convient par ailleurs de veiller à la stabilité et à la sécurisation du paysage audiovisuel, au moment où les sociétés de télécommunication, les acteurs de moteurs de recherches, les «GAFAM» (Google, Amazon, Facebook, Apple, Microsoft) ont investi le secteur de l’audiovisuel traditionnel ainsi que les plateformes digitales avec, en appoint, des services à valeur ajoutée. Tout cela vient s’ajouter à l’installation d’opérateurs audiovisuels commercialisant des bouquets cryptés, sans jamais honorer quelque redevance auprès des institutions et structures compétents de l’Etat. Un tel environnement accentue le danger imminent de voir des sociétés étrangères faire main basse sur nos systèmes de communication, de production et de transmissions d’idées, nos modes de cultures voire notre vivre ensemble.
Telles sont les constatations et observations du Conseil national de Régulation de l’Audiovisuel du Sénégal.
L’Assemblée du CNRA
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