Réforme du code des marchés publics : De l’instauration du délit d'atteinte à la liberté d'accès dans les marchés publics
Après la seconde alternance du 25 Mars 2012, les rapports de l’ARMP de 2008 ont été transmis à la justice. Les poursuites diligentées ont été fondées en droit sur le détournement de deniers publics et/ou complicité de ce délit contre les adjudicataires des marchés. Le principal problème juridique qui se pose, dans le contexte des poursuites judiciaires en l’espèce, réside dans le fait qu'on ne peut ni affirmer, ni prouver que celui qui octroie un marche de gré à gré ou qui recourt a une demande de renseignement et de prix a effectivement détourné le montant du marche litigieux voire même qu’il a été corrompu.
Le délit, en réalité, devrait seulement tenir dans le fait de procurer ou d'essayer de procurer à une personne physique ou morale un avantage anormal, au moyen d'une entorse, à la législation régissant les marchés publics, indépendamment de savoir si l'autorité a sollicité ou accepté un don.
Il se pose dés lors en droit sénégalais la question de la sanction pénale des auteurs de violation des règles d'accès aux marchés publics. Ce délit existe en droit français, c’est le délit d'atteinte à la liberté d'accès dans les marchés publics, qui a pour but de réprimer les infractions aux règles garantissant la liberté d'accès et l'égalité des candidats à ce type de marché.
Rappelons que dans la rigueur des principes juridiques, le détournement consiste dans une série d'actes indélicats à savoir : la destruction , le détournement, la soustraction, d'un acte, ou un titre, ou des fonds publics, ou effets, pièces , ou titres en tenant lieu , de valeurs mobilières , actes contenant ou opérant obligation ou décharge , effets mobiliers , denrées , œuvres d'art ou objets quelconques au préjudice de l 'Etat , d'une collectivité public et même d'une collectivité privée bénéficiant du concours financier de la puissance publique. Tandis que l'escroquerie consisterait dans des manœuvres ou dans l'usage de faux nom ou de fausse qualité pour accomplir les actes susvisés.
D'où il suit qu'il s'impose de créer une incrimination autonome destinée à sanctionner l'atteinte à la liberté et/ ou à l'égalité d'accès aux marchés .Car c'est cette égalité et la concurrence qui en résulte qui assure l'efficacité de la dépense et partant garantit la Bonne gouvernance des ressources publiques. Il faut toutefois mentionner , l'existence d'un comité de règlement des différends auprès de l'ARMP., susceptible d'être saisi par tout candidat lésé par une ou des violations des règles d'attribution des marchés publics. Le comité peut à titre de sanction, résilier un marché, confisquer les garanties constituées par le contrevenant dans le cadre du marché, l'exclure du droit de concourir pour l'obtention des marchés publics. Enfin, le comité peut saisir toute autorité compétente notamment la justice, lorsqu'il est constaté des faits susceptibles de qualification pénale.
Me Amadou Aly Kane
Pour le Think tank IPODE